Aula 9 de julho, de Direito Constitucional 1

9 de julho de 2010.

O problema da capacidade de fato e capacidade de direito.

O critério civilístico deve ser aplicado para a distinção dessas capacidades.

O Estado é sujeito passivo, ou seja, a parte obrigada a uma ação ou omissão.

As doutrinas divergem quanto ao reconhecimento da aplicação dos direitos fundamentais, mesmo entre particulares. Mas em geral tem se aceitado que se pode sim haver a solicitação dos direito fundamentais entre particulares, porém de forma mitigada.

A liberdade também abrange a liberdade contratual.

Duas teorias podem ser apontadas:

Os direitos fundamentais teriam uma eficácia imediata e direta sobre as relações entre particulares.

Eficácia mediata, ou indireta. Para se evitar a abusível inferência o Estado deveria fazer cláusulas gerais.

A princípio os países como Portugal tem adotado a teoria da eficácia imediata.

Já os EUA têm adotado mais a segunda teoria.

Relações especiais de sujeição

Alguns indivíduos têm restrições dos direitos fundamentais devido a sua importância peculiar perante o poder público, como o direito de greve vedado aos militares, por exemplo.

Um dos pontos mais discutidos e de grande riqueza doutrinária nos últimos tempos é o da distinção entre regras e princípios.

Em qual dessas modalidades os direitos fundamentais se enquadram?

A doutrina entende que existe um gênero chamado norma jurídica que comporta duas espécies normativas:

diferenciação qualitativa deve ser feita pra a diferenciar dos princípios, sobretudo, pois os planos dos valores reais informam os valores jurídicos.

Regra: exemplo, Art. 14 da CF, §3º, a. Toda regra parte de um princípio.

Pressupõe-se que direito e moral se comunicam. A nossa CF contém regras e princípios.

Princípio: é mais amplo e genérico do que a regra.

Quanto ao conteúdo:

Princípios: decisões políticas fundamentais. Por exemplo, Estado democrático de direito, dará forma ao Estado. Caráter de fim a ser alcançado. A atividade interpretativa abrange mais os princípios.

As regras são preceitos, proibições ou permissões a serem adotadas. São as concretizações dos princípios.

Logo os direitos fundamentais se aproximação mais dos princípios.

Modo de aplicação:

A regra tem o modo do tudo-ou-nada (ou ela é valida e é aplicada, ou não é valida e não é aplicada). Pois ela produz o efeito previsto bastando que sejam atendidas as especificações exigidas. Fala-se da subsunção da regra. São mandados ou imperativos.

Os princípios indicam um fim. São direitos prima facie (à primeira vista). Devem ser aplicados observando o peso que o princípio exerce no caso específico. Técnica de ponderação seria pesar os princípios quando há um conflito entre princípios (pretensões).

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